Den norske Høyesteretts agenda

I en kronikk i Dagbladet 30. juni, har advokat Frode Elgesem en utlegning av mine synspunkter om forholdet mellom Høyesterett og demokratiet som gir grunnlag for noen kommentarer, skriver Morten Kinander i Dagbladet.

Morten Kinander

Publisert: 29. juli 2015

Av Morten Kinander, professor på BI og jurist i Civita

I en kronikk i Dagbladet 30. juni, har advokat Frode Elgesem en utlegning av mine synspunkter om forholdet mellom Høyesterett og demokratiet som gir grunnlag for noen kommentarer.

I kronikken hevder Elgesem at jeg har «en feil oppfatning av både menneskerettighetenes stilling i et demokratisk samfunn og av Høyesteretts rolle». Det er uklart for meg hva grunnlaget for feilen skal være, all den tid jeg verken har benektet prøvingsrettens eller menneskerettighetenes legitimitet. Men det synes et stykke på vei som om det er slik Elgesem har forstått meg, siden mye av kronikken går med på å understreke disse elementenes viktighet. Jeg er ikke uenig i det.

Når det nå er etablert, må vi nyansere litt mer enn det Elgesem synes å gjøre. For i sin hyllest til menneskerettighetene, står han i fare for å gå i den motsatte grøften. For også Elgesem må jo anerkjenne at dersom en domstol underminerer sentrale forvaltningsprinsipper og de fleste lovgivningstiltak, vil det være lite vits i å gå til valg. Eller hva mener han om USAs høyesterett på 1930-tallet, som systematisk motarbeidet New Deal-programmet til Roosevelt, og som bare ga seg etter et veritabelt press? Det sto iallfall ikke på manglende bruk av prøvingsretten, og lista kan gjøres mye lengre. Selv om vi i Norge har vært vant til en Høyesterett som spiller på lag med sentralforvaltning og storting, er det ingen naturlov at det alltid vil være sånn. Og det er nettopp her jeg mener å ha sett en tendens i Høyesterett de seinere åra, som har foranlediget at jeg har spurt meg om en fraksjon i Høyesterett er i ferd med å begå «et rettspolitisk kupp». Hva betyr nå det?

Uttrykket er brukt fra min side for å tydeliggjøre to ting. For det første at den har vært en utvikling i norsk Høyesterett de siste 20 åra som har ført til at domstolen har fått dramatisk mer makt enn det vi har vært vant til i vårt system. Dette er godt dokumentert, blant annet av Jørn Øyrehagen Sunde, og også erkjent av vår justitiarius Schei, i et svarintervju til meg i Klassekampen 27. juni. I dette intervjuet understreket for øvrig Schei, på sterkest mulig måte, at det er en forskjell på grunnlovsrettigheter og konvensjonsrettigheter, i motsetning altså til hva Elgesem hevder det er. Men det er andre i Høyesterett som ikke er enig med Schei.

En del av forklaringen er selvfølgelig at dette er en respons på en økt internasjonalisering, gjennom EØS-avtalen og EMK. På toppen av dette, fikk vi, som Elgesem også påpeker, en ny grunnlov i fjor, som ga domstolen enda større muligheter. I hvert fall tilsynelatende. Og her ligger det andre poenget; selv om domstolen nå har fått bredere grunnlag til åkunne overprøve myndighetene, er det ikke dermed sagt at den må gjøre det. Det er for eksempel store variasjoner i hvor aktive de øverste domstolene er når det kommer til overprøving av de nasjonale parlamentene og forvaltningene.

At våre naboland Sverige og Danmark har langt mer forsiktige høyesteretter forteller i hvert fall meg at norske høyesterettsdommere er mye mer villige til å bruke disse rettskildene til å overprøve Stortinget enn strengt tatt nødvendig. Det står nemlig ikke mye dårligere til i Norge enn i Sverige eller Danmark når det gjelder brudd på menneskerettigheter eller Grunnloven. Det er i denne sammenhengen jeg har stilt spørsmål ved agendaen til den norske Høyesterett: Hvorfor har noen av disse dommerne blitt så aktive? Hva er det med norske forhold som gjør det nødvendig å gripe inn med menneskerettigheter og grunnlov i den forholdsvis store graden det gjøres, sammenliknet med våre naboland? Det er dette Elgesem må svare på.

Innlegget er publisert i Dagbladet onsdag 29. juli 2015.