Etter applausen

Publisert: 17. november 2012

Av Morten Kinander, jurist og filosof, Civita

I tiden etter domsavsigelsen mot Anders Behring Breivik har det vært øredøvende stille om dommen, til tross for at vi har å gjøre med en av etterkrigstidens aller viktigste dommer. Et samstemt kommentariat var umiddelbart enig om at dette var rettsanvendelse på statsmannsnivå, og det før noen av dem kunne ha rukket å lese den lange dommen. Etterpå ble det stille, og naturlig er det. For det er ikke like lett å innta et kritisk ståsted når man umiddelbart har latt seg henrive av resultatet og skrytt dommen opp i skyene før man har lest den. Spørsmålet som må stilles, er om argumentasjonen står seg like godt når applausen har lagt seg.

Dommen har svakheter

Etter min mening gjør den ikke det. Dommen har svakheter når det gjelder de mest sentrale temaene i hele prosessen, nemlig forholdet mellom jus og psykiatri, herunder forholdet mellom retten og de sakkyndige, og hvilke krav som skal stilles til bevisene for at gjerningsmannen skal være å anse som tilregnelig. Dommen ble også fremhevet som særdeles modig. Det spørs om det er dekning for en slik beskrivelse i denne saken.

Det er en forskjell på jus og psykiatri, og det har vært en fruktbar og nødvendig debatt om forholdet mellom de to profesjonene i tiden etter den første psykiatrirapporten. Og dommen har særlig blitt fremhevet som et modig oppgjør med en profesjon som nok hadde blitt vel vant med at dens konklusjoner automatisk ble tatt til følge av retten. I dette tilfellet har imidlertid retten foretatt det som tilsynelatende er en faglig etterprøving av fagpsykiatrisk håndverk.

Forskjell på diagnose og dom

Problemet er at de har brukt juridisk metode for å gjøre dette. Men det er en forskjell på å stille en diagnose og det å felle en dom, selv om begge aktivitetene inneholder en stor grad av skjønn. Likevel, jusen er en vilkårsbasert slutningsøvelse, mens psykiatrien er en beskrivelse av et menneskes sinnstilstand; det er ikke et enten- eller spørsmål, med nødvendige og tilstrekkelige kriterier.

Jurister er kjent for å være stolte av sin metode, men denne metoden baseres på en forutsetning, nemlig at alle vilkårene for å dømme noen må være presist og klart oppfylt. Og det er en helt annen innfallsvinkel enn den vi finner i psykiatrien, og det å tilnærme seg psykiatrisk diagnostikk med en juridisk vilkårsbasert metodelære, kan føre galt av sted.

Stolte av egen metode

Jeg har ikke grunnlag for å si om det faktisk har ført galt av sted i denne saken, men jeg tror at dommens innfallsvinkel, og denne måten å skifte sol og vind mellom diagnostikk på, ikke er en heldig løsning på en profesjonskamp som må og bør finne sin arena. Spørsmålet er om ikke jurister er blitt for stolte av sin egen metode, og for lite opptatt av andre profesjoners egenart. Selv om enkeltvilkår for psykose ikke er oppfylt i en kriteriemessig forstand, utelukker det ikke at vi kan ha med en psykotisk og dermed utilregnelig person å gjøre. Og det virker ikke som om retten har åpnet for denne ikke-juridiske, men psykiatrifaglige forsvarlige innfallsvinkelen.

Et annet sentralt og kontroversielt tema i prosessen, var spørsmålet om hvilke beviskrav som skulle stilles til tilregneligheten. Vi vet alle at spørsmål om hvorvidt en gjerningsmann har utført handlingen, skal bevises utover enhver rimelig tvil. Men skulle det bevises like klart at han var tilregnelig, og dermed hadde skyldevne? Dommen inneholder en lang drøftelse og gjennomgang av teori og rettskilder på området, men siden spørsmålet allerede er avgjort av rettens psykiatrigjennomgang, er det forsvinnende lite rom for tvil rundt spørsmålet, og vi kan undre oss over hvorfor retten i det hele tatt tok opp diskusjonen. Vi står da altså overfor det eiendommelige scenarioet at de eneste som har vært i tvil om spørsmålet, er påtalemyndigheten, en instans som vanligvis ikke kjennetegnes av tvil rundt grunnlaget for sine påstander.

Allerede ved årsskiftet håper justisminister Grete Faremo (Ap) at utvalget som skal se på straffelovens regler om utilregnelighet er i gang med arbeidet.

Les også notatet som kronikken er basert på forfattet av Morten Kinander

Gjengjeldelse

Det lille som imidlertid sies om beviskravets grense, er oppsiktsvekkende lesning. Retten begrunner nemlig beviskravets relativt sett lavere grense med et gjengjeldelsesargument. Om det settes for strenge krav til bevisene for hans tilregnelighet, synes argumentet å være, så vil ikke samfunnet kunne gjengjelde gjerningen i form av straff. Gjengjeldelse har etter min mening vært et underkommunisert aspekt ved straffen i norsk rett.

Vi har vært altfor vant til å se straffen i et preventivt perspektiv. Men det gjelder straffens formål og dens begrunnelse, ikke hvorvidt vi skal akseptere en lavere terskel for bevisene. Vårt eventuelle ønske om å gjengjelde må aldri gå på bekostning av rettssystemets bevis for enten handlingene eller for tilregneligheten.

Retten overrasket

Er dommen så modig som det mange ville ha det til? Dagen før domsavsigelsen var et nesten samstemt kommentariat overbevist om at konklusjonen ville bli utilregnelighet. Grunnene var flere, men vi skal ikke gjenta disse her. Det som er sikkert, er at retten overrasket. Men det er viktig å huske på at retten står fritt i bedømmelsen, og det eneste den har brutt med, er tradisjonen og ekspertforventningene.

Retten kunne altså være rimelig trygg på at dommen ville bli stående. Da blir spørsmålet hvor mye av dommens argumentasjon som er skreddersydd konklusjonen.

Folket og de pårørende var enstemmig opptatt av at vi måtte ha en ansvarlig gjerningsmann. Samtidig hadde påtalemyndigheten åpnet for så mye tvil at en anke ville fremstå som merkelig, også hensyntatt at gjerningsmannen selv ikke ville anke, hvis han ble holdt tilregnelig. Retten kunne altså være rimelig trygg på at dommen ville bli stående. Da blir spørsmålet hvor mye av dommens argumentasjon som er skreddersydd konklusjonen. Det er vel god grunn til å tro at det modige – men ikke nødvendigvis det riktige – i denne sammenhengen ville være å finne ham utilregnelig på formaljuridisk grunnlag.

Kronikken er på trykk i Aftenposten 17.november